דור אברהמי - משרד עורכי דין

על רגל אחת ניתן לומר כי הרמת מסך הינה העברת חובות (ולעיתים גם זכויות) מהחברה אל בעלי מניותיה.

 

בטרם נכנס לעומק מאמר זה יש הצורך להבין מהי "חברה". אומנם אין בחוק הישראלי הגדרה ברורה של מהי חברה, אך יחד עם זאת ניתן להגדיר "חברה" כאישיות משפטית מלאכותית עצמאית, כך למעשה שחברה היא פיקציה משפטית מלאכותית שנוצרה להקניית הון ונשלטת על ידי אחרים.

 

חברה יכולה שתהא בעירבון מוגבל (בע"מ) ויכולה שתהא ללא ערבות מוגבלת. כאשר החברה מכריזה על עצמה כמוגבלת אזי כל החיובים והחובות שנצברו במהלך קיומה הינם שלה בלבד ולא של בעלי מניותיה.

 

הרמת מסך באופן הפשוט והבסיסי שלה הינה ייחוס חובות החברה לבעלי מניותיה. הדבר נעשה תוך התעלמות מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (אשר נתפסת כאבן יסוד בדיני החברות) ומההפרדה הקיימת בין החברה לבעלי מנותיה, ותוך התעלמות מעקרון הגבלת האחריות, וזאת במקרים חריגים כאשר נעשה שימוש באישיות המשפטית הנפרדת באופן שיש בו בכדי הונאת אדם או קיפוח נושה של החברה ו/או באופן הפוגע בתכליתה של החברה תוך ניטלת סיכון בלתי סביר באשר ליכולת החברה לפרועה חובותיה. אולם, כאשר מבוצעת הרמת מסך כלפי בעל מניות ספציפי אין הדבר אומר כי אישיותה המשפטית של החברה מתפוגגת גם כלפי שאר בעלי המניות האחרים, שכן היקף הרמת המסך לא מחויבת להיות באופן היקפי זהה ו/או אחיד והוא עשוי ואף משתנה בהתאם לנסיבות. 

 

הרמת המסך יכולה שתהא באופן דו מישורי: הן ייחוס זכויות וחובות החברה לבעל המניה (קרי: הרמת מסך "אמיתית"), והן ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל המניה לחברה (קרי: הרמת מסך מדומה).

 

בעוד שבדרך כלל תוגש תביעה להרמת מסך מצד נושה של החברה, המנסה להכניס ידו לכיסם של בעלי המניות, הדרך למצב ההפוך לא נחסמה ואפשרית בתביעה של בעלי המניות להרמת מסך בכדי שיוכלו להגיע לחזית אחת וישירה מול חייב של החברה ללא ההפרדה באישיות המשפטית של החברה.

 

דבר מעניין, ואולי אף בעייתי, הינו הסוגית הסכמות להרים מסך ההתאגדות. להבדיל משימוש בדוקטרינות שונות בדיני חברות, אשר ניתנות לסמכות הבלעדית של בית המשפט המחוזית (לו הסמכות העניינית בחברות), השימוש בדוקטרינת הרמת מסך פרוץ לחלוטין. כך שלמעשה כל בית משפט הדן בסכסוך כלשהו בין חברה ובין צדדים אחרים מקבל הסכמות דון בבקשה להרמת מסך.

 

אקט של הרמת מסך משנה לגמרי את כללי המשחק בדיני חברות. זהו הליך קיצוני בו הצדדים לו לא צופים את התרחשותו, לדוגמא בעל מניות בחברה יודע כי כל חבותו בענייני החברה מסתכמת בסכום ששילם או שטרם שילם עבור מניותיו בחברה. כאשר מרימים את מסך ההתאגדות נוצר מצב קיצוני בו משנים את המפה.

על מנת לבצע הליך של הרמת מסך יש לעמוד באחד מן המקרים המצויים בסעיף 6 לחוק באופן חריג ובתנאי שימצא בית המשפט כי בנסיבות העניין צודק, נכון ויעיל לעשות כך. על הנתבע להיות בעל מניה ויש להראות כי השימוש במסך ההתאגדות נעשה באופן שיש בו כדי להונות או לקפח אדם או נושה של החברה. כמו כן יש להראות כי הניהול שנעשה פוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר.

 

נטל ההוכחה וחובת הפירוט כי נתקיימו העילות להרמת מסך מוטל על טוען הטענה, שכן הכלל המשפטי של "המוציא מחברו עליו הראיה" עומד בעינו. יתרה מזאת, בעוד שבמשפט האזרחי נטל ההוכחה נמדד ונקבע על פי הטיית מאזן ההסתברות, בתביעה להרמת מסך, המלוות בהאשמות קשות, יש להידרש לרמת שכנוע גבוה אף יותר.

 

כמו כן העילות לביצוע הרמת המסך תיבחנה בכפוף לעיקרון תום הלב. מבחן לפיו קובע בית המשפט באם יחייב בעלי מניות חברה הוא מבחן של שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית תוך הסתתרות מאחורי פרגוד החברה, ובניהם שיקולים של יושר, עשיית צדק ושמירה על טובת הציבור. ברם, לא כל שימוש לרעה במסך ההתאגדות יצדיק את הרמתו.

 

מבחן המימון הדק – מדובר במבחן המצוי בחוק החברות בסעיף 6(א)(1)(ב) לחוק החברות תחת המילים "נטילת סיכון בלתי סביר..." המשמעות האופרטיבית לכך הינה כי החברה פועלת בהשקעה עצמית נמוכה מאוד (או מינוף גבוה) מצד בעלי מניותיה, ומבנה הון שכזה הינו מסוכן ובעל הסתברות גבוה יותר להגעה למצב של חדלות פירעון.  ניתן לומר כי התנהלות חברה במימון דק מהווה חשיפה של החברה לסיכונים משמעותיים על גבי הנושים, כך כל שכל סיכויי הרווח הם לטובת בעלי המניות וסיכוני ההפסד רובצים באופן משמעותי על הנושים. יחד עם זאת נוסחו החדש של סעיף 6 לחוק החברות הנזכר לעיל אינו מסתפק בקיומו של "מימון דק", אלא דורש תנאי נוסף, קרי פעילות בניגוד לתכלית החברה וכן מודעות לשימוש כאמור.

 

הליך של הרמת מסך בא לתת מענה להתנהגות פסולה של בעלי המניות החברה. דיני הרמת מסך נועדו לביצוע איזון בין תורת האישיות המשפטית הנפרדת המאפיינת את החברה, ובין החשש לשימוש לרע ושלא כדין במסך ההתאגדות, שכן הוא נועד לתת מענה למצבים בהם בעיית הנציג בין בעלי מניות לנושים מתממשת.

 

תיקון מס' 3 לחוק החברות מחולל רפורמה ושינוי של ממש, וכך למעשה מבהיר לנו כי הרמת המסר נועדה למקרים חריגים בלבד כך שהרמת המסך הופכת לחריג לכלל האישיות המשפטית הנפרדת. זאת ועוד כי דוקטרינה של אישיות משפטית נפרדת לא נועדה בכדי שימוש ככסות למצבים בהם מבקשים להתחמק מאחריות, אלא "נועדה להקל את גמישות החיים הכלכליים" (ת"א (י-ם) 9575/03 חברת חמב"ל בע"מ נ' חב' אלקטרו-מנוע בע"מ).

 

מבחינת שיקולי תמיכה בדוקטרינת הרמת המסך הדגש הינו על מניעת ניצול לרעה של בעל מניות את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת ושמירה על הציבור הנושים. ניתן לציין כי תיקון מס' 3 לחוק החברות אשר הגביל וצמצם את האפשרות להרים מסך אל בעלי המניות למקרים קיצוניים וכן תוך השימוש במילים "צודק ונכון...במקרים חריגים" - סעיף 6(א)(1) לחוק.

 

מקום התנגדות להחלת דוקטרינה של הרמת מסך ניתן לתמוך בהיות עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת כאבן יסוד בדיני החברות. בנוסף ניתן לטעון כי אפשר להתמודד עם תופעה של ניצול לרע וחוסר ניקיון כפיים באמצעות דוקטרינות אחרות, שכן לצד דוקטרינה חמורה זו, של הרמת מסך, קיימת אפשרות נוספת קיצונית פחות. החוק מאפשר לבית המשפט לקבוע סנקציה מתונה יותר כנגד בעלי מניות והיא השעיית זכותו של בעל מניה בחברה להיפרע עבור חוב הקיים לטובתו בחברה. זוהי להלן "דוקטרינת ההדחייה".

 

דוקטרינת ההדחייה (subordination). דוקטרינה זו מקורה בפסיקה האמריקאית, והיא מהווה למעשה ריכוך או מיתון לדוקטרינה של הרמת מסך. שכן גישה בולטת במשפט המקובל בעניין דיני חברות הינה שמירה על התערבות מינימאלית ככל האפשר בענייניה של החברה, כיוון ופיקוח יתר, נוקשות והתערבות מיותר עלולים ואף משפיעים של התאגדות של בני האדם.

 

ניתן לראות כי דוקטרינה זו משנה את סדרי הנשייה של בעלי חובות החברה, כך שלמעשה באם לבעל מניות עומד חוב לטובתו (כגון: הלוואת בעלים) או אפילו שעבוד קבוע על נכסי החברה, רשאי בית המשפט להשעות את פירעון זה הקיים לטובת בעלי המניה ולעמידם לפירעון לאחר פירעון חובות החברה הקיימים לטובת הנושים, כולם או חלקם.

 

כמו כן, ולחילופין, ניתן לטעון לשימוש מתון בדוקטרינת הרמת בשימוש נלווה של בסנקציה של הגבלת עיסוקים, המעוגנת גם כן בסעיף 7 לחוק החברות. המשמעות האופרטיבית לכך הינה כי אותו בעל מניה אשר כלפיו הורם המסך לפי סעיף 6(א) לחוק יכול שיהיה מוגבל מלשמש כדירקטור או מנכ"ל, או להיות מעורב במישרין או בעקיפין בייסודה של חברה או בניהולה לתקופה של עד חמש שנים.

 

בנוסף ניתן לטעון כי שימוש נרחב בדוקטרינה של הרמת מסך עלולה להרתיע מייסדים של חברה מלהתאגד בישראל, שמא ימצאו עצמם נתבעים בגין חובות החברה באם תמצא עצמה כחדלת פירעון, שכן הדבר יכול להביא למצב דברים בו אנשים יעדיפו להתאגד בארץ זרה, אשר לה תנאים נוקשים יותר להסבת אחריות על בעלי מניות.

 

דעת מחבר מאמר זה (עורך דין דור אברהמי) - בטרם אביע דעתי האישית אבקש לשאול לסיבת התאגדותם של אנשים לאותה פיקציה משפטית העונה לשם "חברה".

 

זכות ההתאגדות קבועה בחוק החברות ומאפשרת לכל אדם לייסד חברה בתנאי כי מטרתה אינה נוגדת את החוק, אינה לוקה בחוסר מוסריות או אינה נוגדת את תקנת הציבור. שכן, זכות ההתאגדות מהווה זכות יסוד של כל אדם במשפט הישראלי, והחוק אף מאפשר התאגדות של איש אחד בודד.

 

ואם כן, מה הסיבה להתאגדות חבר אנשים (או אדם בודד) לחברה, מלבד מימוש הזכות החוקתית לעיל. ישנם מגוון רחב של סיבות ושיקולים לניהול עסקים בדרך של התאגדות בחברה באמצעות חברה בעירבון מוגבל, ואולם הסיבות אינן זהות באופן תמידי, והשיקולים יכולים להשתנות מתקופה לתקופה ומאזור אחד לאחר.

 

שימוש באישיות משפטית נפרדת והגבלת אחריות הינה לגיטימית ואין בכך כל פסול, שכן שיקול זה קיים והינו ראוי, מותר וחוקי. על מנת לאפשר פעילות שוטפת ותקינה של ניהול עסק ובמטרה להחיות את החיים הכלכליים והעסקיים של כלל הציבור מאפשרים לאדם להקצות סכום מסוים של כסף ומשאבים אשר את אלה אותו אדם מוכן להשקיע ולסכן. תמורת זו הוא זוכה להגנה והגבלת אחריותו, זאת בתנאי כי פועל בניקיון כפיים ובלא מטרה להונות או לרמות.

 

אלה רק שיקולים מעטים ממגוון שיקולים הקיימים, והנני סבור כי שימוש בדוקטרינה של הרמת מסך הינה סנקציה חמורה, אשר אותה יש להפעיל (אם בכלל) במקרים קיצוניים ביותר אשר אין כל ספק כי נעשה ניסיון להונות ולקפח זכותו של אחר, בדעת והבנה מלאה ובחוסר תום לב, שהרי אין אנו רוצים לבריח אנשי עסקים מלהתאגד ולפעול בארצנו.

 

אני סבור כי בעת הצורך להתמודד עם מצבים של חוסר תום לב וניצול מצד בעל מניות יש לפעול בצורה מצמצמת ביותר באופן הפגיעה באישיות המשפטית הנפרדת, שהרי היא כאמור כאבן יסוד בדיני החברות. לפיכך אפשר להשתמש בדוקטרינת ההדחייה הנותנת מענה וסנקציה כלפי אותם בעלי מניות הפועלים בלא ניקיון כפיים מחד גיסא, ושומרת בקנאות על ההפרדה בין החברה ובעלי מניותיה מאידך גיסא. זאת כי בעוד הרמת מסך היא ייחוס חובות של החברה לבעלי מניות תוך התעלמות מאישיותה המשפטית הנפרדת של החברה, הדחיית חובות של בעלי מניות איננה שוללת את ההפרדה הקיימת בין בעלי המניות ובין החברה, אלא מציעה לעצב מחדש את סדרי פירעון החובות בין בעלי המניות ובין שאר נושי החברה.

 

לעניות דעתי שימוש בדוקטרינה של הדחייה מתקבלת יותר על הדעת בעת הצורך מאשר שינוי משמעותי של כללי המשחק בדיני החברות תוך שימוש בהרמת מסך. איני שולל את השימוש בסנקציה של הגבלת עיסוק המעוגנת בסעיף 7 לחוק החברות, אולם שימוש בסנקציה זו הינה תוספת לשימוש בדוקטרינה הרמת המסך, אשר לה אני מתנגד באופן כללי, כאמור לעיל. לכן, במידה ולא מוצאים פתרון מעשי ויעיל תוך שימוש בדוקטרינת ההדחייה, אקבל כי בעת הצורך ובאופן חריג יש להשתמש בדוקטרינת הרמת המסך באופן מתון ביותר וללוות זאת בסנקציית של הגבלת עיסוק.

 

*אין האמור במאמר זה כייעוץ או כהכוונה. על כל מקרה להיבחן לפי נתוניו הפרטניים.*